La titularidad del cuidado personal y el ejercicio de la relación directa y regular a la luz de la jurisprudencia actual

Abstract

I. Titularidad del cuidado personal En un artículo anterior 1 me referí al tema del cuidado personal de los hijos y a cómo este ha cobrado cada vez mayor relevancia debido a múltiples factores, entre ellos, el aumento de las separaciones conyugales, el desinterés de las actuales parejas por contraer matrimonio y la equiparación de los derechos de los hijos matrimoniales y no matrimoniales 2 . La titularidad del cuidado personal ha sufrido un cambio sustancial con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.680, mientras en la antigua legislación la atribución era legal, pues el derogado artículo 225 CC. en su inciso primero declaraba: " Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos " ; en la ley actual, la atribución es, en primer lugar, convencional, y, en subsidio de acuerdo entre los progenitores, se establece que los hijos permanezcan con quien están conviviendo (artículo 225 inciso 3º CC). Son apreciables en las disposiciones de la Ley N° 20.680 y en la aplica-ción jurisprudencial de ella, dos principios rectores: el primero, del interés superior de los hijos; el segundo, de la corresponsabilidad de ambos padres en el cuidado personal, la crianza y educación de los hijos. El interés superior es un concepto no acotado, sino, por el contrario, abierto, pues permite sub-sumir en él todo aquello que, en cada caso concreto, aparezca como lo más beneficioso para el desarrollo integral del menor y para la satisfacción de sus necesidades, físicas, psíquicas y espirituales. Al decir de la Corte Suprema es un " [...] principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone por lo demás, entre otros, el artículo 222 del Código Civil y, aún cuando su definición se encuentra en desarrollo o constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo, alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo, el asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad " 3 . El segundo de los principios mencionados, el de la corresponsabilidad, es explicitado por el nuevo legislador tomando en consideración que los hijos necesitan para su equilibrio emocional y el mejor desarrollo de sus 1 Quintana Villar, María Soledad, Legislación y jurisprudencia sobre el cuidado personal y relación directa y regular con él, en Revista de Derecho de la Pontificia Univer-sidad Católica de Valparaíso, 33 (2009), pp. 149-172. 2 El porcentaje de niños nacidos fuera del matrimonio al mes de julio del presente año de 2014 ha superado el 70%, según datos proporcionados por el Registro Civil e Identificación. 3 Corte Suprema, causa rol 3666-2014, considerando 6°.