The Price of Unanimity: The D.C. Circuit’s Incoherent Opinion in U.S. v. Microsoft Corp.

Abstract

AA fazem duas grandes críticas ao acórdão do C.A.: 1) Definição do mercado dos browsers: incoerência entre a fundamentação que rejeita a queixa quanto à tentativa de monopolização (não foi feita prova da existência de um mercado de browsers que pudesse ser monopolizado) e a que sustenta os aspectos da tese do DOJ que tiveram provimento (supõem a supressão de concorrência no mercado dos browsers); 2) Bundling: critério desenvolvido na decisão Microsoft II é abandonado Duas queixas: a) Bundling contratual: proibição imposta pelas licenças aos OEMs de remover os ícones; b) Bundling tecnológico: proibição de remoção do IE. p. 229: “… the court gave no special weight to concerns about interfering with Microsoft’s design of Windows. It did express an abstravt reluctance to interfere with design decisions, but did not on that account hold the government to any higher standard of proof. The issue of integration is to be considered in the context of the defendant’s proffered business justifications and the plaintiff’s proferred rebbutals as an ordinary issue of fact”. 230: análise da prática de tying: CA reenviou a questão para análise de acordo com uma “rule of reason” que seja mais apta à consideração das justificações a título de eficiência na integração tecnológica, embora o requisito dos dois mercados seja já um sucedâneo desse tipo de análise. Os autores criticam esta posição, considerando ser absurdo ter uma regra especificamente para este efeito, quando já existe espaço para justificações pró-concorrenciais na regra sobre tying. 231: CA terá actuado de forma incoerente na análise das questões relativas à eficiência em sede de monopolização. 231: CA fala em “price bundling” (o cliente paga o mesmo, leve ou não o segundo produto) quando o governo não alegou tal prática (não era comercializada uma versão Windows sem IE…). Na verdade, o CA parece referir-se a outro tipo de prática: incremento de preço pelo IE no Windows – price bundling seria então cobrar um preço mais elevado pelo pacote do que apenas pelo produto subordinante. Mas a ausência de price bundling pode ser considerada preço predatório… O CA parece sugerir que caso não tenha ocorrido um aumento dos preços para os consumidores, o tying contratual ou tecnológico será legal. Só quando existe um incremento dos preços é que é necessário demonstrar uma justificação pró-concorrencial. A decisão é incongruente pois segundo a sua análise, o tying seria anticoncorrencial (à luz dos argumentos em sede de monopolização – custo dos OEMs e dos utilizadores na instalação de um segundo browser (perda de espaço de disco)) mesmo sem um incremento de preço.