El carácter argumentativo del Derecho: una defensa del post-positivismo de MacCormick

Abstract

En los escritos de N. MacCormick, existe tanto una teoría del derecho —la denominada teoría institucional— como una teoría de la argumentación jurídica. La atención que MacCormick presta a la justificación de las decisiones jurídicas le hace plantear asuntos que no pueden ser contestados por una teoría positivista del derecho. Esta es, claramente, una de las razones por las cuales este autor defendió abiertamente, en sus últimos trabajos, una teoría post-positivista del derecho. En este ensayo, dicha teoría es comparada con el positivismo contemporáneo, que puede ser ejemplificado por medio de la teoría jurídica de J. Raz. Se concluye, después de un breve análisis de las tesis centrales del positivismo y de algunos argumentos de MacCormick que lo apartan de estas tesis, que el post-positivismo es superior a todas las versiones del positivismo jurídico. En el caso específico de MacCormick, los siguientes argumentos son contribuciones relevantes para el desarrollo de la ciencia del derecho más allá de los límites del positivismo jurídico: 1) la caracterización del derecho como un concepto «argumentativo»; 2) la teoría reflexiva de las fuentes del derecho, adoptada por MacCormick; 3) la concepción kantiana de la justificación jurídica que da fundamento a su teoría de la argumentación jurídica; 4) la tesis del caso especial; 5) la tesis de la pretensión de corrección del derecho y la obligación, que se deriva de ella, de hacer justicia conforme el derecho, y 6) la tarea desempeñada por la eticidad y por la moralidad política en la creación y en la aplicación del derecho.