O argumento das "capacidades institucionais" entre a banalidade, a redundância e o absurdo

Abstract

O discurso das chamadas "capacidades institucionais", tendo como referência o trabalho de Cass Sunstein e Adrian Vermeule, tem aparecido com crescente freqüência na pauta da comunidade jurídica nacional, chegando inclusive ao Supremo Tribunal Federal. Contudo, ainda que a referência intelectual expressa seja quase sempre a mesma, falta clareza com relação às possibilidades e características desse tipo de argumento. Qual o terreno comum com base no qual a consistência e a utilidade de um argumento baseado na noção de "capacidades institucionais" podem ser apreciadas? Quais as premissas nas quais esse tipo de raciocínio se sustenta? Nesse cenário intelectual, o objetivo deste artigo é duplo. Primeiro, reconstruiremos um modelo possível e minimamente detalhado do que é um argumento de capacidades institucionais. Em nossa leitura, a chave para se compreender a especificidade e a relevância de um argumento baseado em capacidades institucionais reside na incorporação do que os economistas chamam de "second-best reasoning" nos debates sobre a adequação de posturas institucionais e métodos decisórios. O segundo objetivo é identificar algumas variedades de argumentos que, apesar de fazerem referência à expressão "capacidades institucionais" ou às idéias de autores como Sunstein e Vermeule, não se encaixam no modelo reconstruído. Aqui, a idéia de capacidades institucionais acaba sendo empregada como: (a) um recurso de baixíssimo potencial crítico, porque facilmente incorporável (ou já incorporado) por qualquer teoria normativa minimamente sofisticada - um uso banal; (b) um rótulo novo para categorias dogmáticas antigas, sem que a invocação de "capacidades institucionais" traga consigo qualquer efetivo benefício prático ou conceitual - um uso redundante; ou (c) um argumento pragmático completamente desvinculado do direito positivo e, assim, incompatível com pressupostos e condicionamentos básicos do raciocínio judicial - um uso absurdo.