En la penumbra: indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de normas

Abstract

E l objeto de este trabajo es el análisis de dos conceptos vincu-lados con lo que, utilizando la terminología de Hart, podría-mos denominar «los intersticios del Derecho», es decir, esa zona del Derecho donde la clásica división entre actos de cre-ación y de aplicación del Derecho se desdibuja. Se trata de los conceptos de indeterminación y derrotabilidad. A mi juicio, sólo a partir de una reconstrucción cuidadosa de estos conceptos resulta posible comenzar a abordar la polémica cuestión de la creación judicial de Derecho. Dicha re-construcción debe comenzar constatando una dificultad obvia: no hablamos de indeterminación o de derrotabilidad en un único sentido, sino que, en el uso corriente de los teóricos, estas expresiones se emplean con diversas acepciones. En las páginas que siguen me propongo explorar aquellas acep-ciones que me parecen más significativas, así como poner de manifiesto la vinculación que existiría entre alguno de los sentidos de indeterminación y de derrotabilidad. Mi tesis es que no es posible llegar a una comprensión completa de la indeterminación del Derecho sin una comprensión adecuada del problema de la derrotabilidad de las normas jurídicas. Por otro lado, el análisis de los conceptos de indeterminación y derrotabi-lidad me permitirá extraer algunas consecuencias interesantes respecto de dos momentos fundamentales en la tarea aplicativa de normas que llevan a cabo básicamente los jueces y tribunales: la actividad interpretativa y la creación discrecional de Derecho 1. A partir de los diferentes sentidos de indetermina-Ángeles Ródenas 63 1 La noción de discrecionalidad que voy a manejar aquí está asociada, por lo tanto, a los problemas de indeterminación del Derecho. La discrecionalidad, así entendida, es-como se verá-un remedio ante una situación anormal que se produce en el ordenamiento jurídico: La ausencia de estándares jurídicos de acuerdo con los cuales resolver las disputas. Pero-como recientemente se ha ocupado de distinguir Isabel Lifante-la discrecionalidad se puede enten-Ángeles Ródenas Universidad de Alicante 03-Ródenas 9/9/02 11:17 Página 63